什么是“明星代言”？“明星代言”不是一般的表演行为，而是明星们利用自己的影响力、知名度以及广大fans的特别信任为商家做广告、推销商品。在当今明星的号召力得到极大释放的时代，人们对明星行为的追风、模仿甚至近于疯狂。自然而然地，明星成了广大商家的宠儿，明星代言广告也就自然成了企业扩大产品影响力，争夺市场份额的重要手段。然而，明星代言出现“问题”确实屡见不鲜。近年来新兴医院事件、亿霖事件、SK-Ⅱ化妆品事件、藏秘排油茶事件等等层出不穷，而去年由倪萍等明星代言的三鹿奶粉引发严重食品安全事件，则直接“催生”了《食品安全法》第五十五条——“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。”

一、关于经济法的理念

“理念”（德文Idee，英文idea）是一个外来语，是指人们具有的有一定的世界观所决定的最一般、最基本的观念、思想倾向和价值追求。社会主义市场经济之经济法学，既要保障市场主体的交易行为及其决策的独立和自由，即民法范围内的意思自治，又要维护整个社会范围内的经济秩序，实现整体社会效益的增加和国家对经济生活的意志。经济法的理念，是经济法和经济法学的指导思想、基本精神、灵魂和最高原理，是经济法起长效作用的文化内涵。经济法的各项制度都应能体现经济法的理念，经济法的立法、执法、司法都应该符合经济法的理念。

今年来，我国经济法学者加大了对经济法理念的探索，提出了“经济法的自由理念”、“经济法的公平理念”、“经济法的安全理念”等观点，丰富了经济法理念的内涵。但是，作为一门新兴的部门法，经济法基于社会化的要求，为调和个别主体或私人之间的利害冲突，是社会不至于毁于一旦而产生，由此决定了其社会本位的特性。经济法的社会本位，要求在经济管理、经济活动、经济法的立法、执法暨司法中，以人为本，时时处处以社会利益和平衡协调为先，竭力促进私人与私人、私人与国家的合作，在我国社会主义制度下并按社会化的内在要求，维护整个社会经济的秩序，兼顾大多数人的利益，促进社会经济的协调发展。

二、《食品安全法》第五十五条的合理性

（一）法条解读

《食品安全法》第五十五条规定：社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。就上述文字表述而言，包括明星、名人在内的组织和个人，在同时满足以下两个条件的情况下，将与食品生产经营者承担连带责任：一是名人代言所做的是虚假广告，二是其代言的食品使消费者合法权益受到了损害。因此，《食品安全法》有关条款直接涉及的，是那些与不法生产厂家共谋，以欺骗、夸大的虚假广告，向消费者推销劣质产品的名人代言行为。例如某些电视广告中，利用技术手段，夸张甚至虚构某明星服用某种减肥产品前后的体型对照，或使用某种护肤用品前后，脸上的黑斑神奇消失的奇迹，便属于典型的虚假广告。参与此类虚假广告代言的明星、名人，自然应该在消费者主张自己权利的过程中，与生产厂家负连带责任，不但必须退还非法所得，严重的还应承担更多的民事甚至刑事责任。

（二）从经济法的理念看“明星代言”承担连带责任的合理性

1．“明星代言”承担连带责任没道理

对于《食品安全法》第五十五条的规定，有学者从民法的角度提出了质疑：“民事主体之间相对性的法律关系，主要有合同和侵权两种主要类型。根据合同法，合同的核心要素是意思表示，其成立是要约与承诺的合意，但明星代言的本质与合同迥异。首先，明星与特定的消费者并不属于合同的相对方，主体不适格；其次，明星代言并不具有意思表示的因素，更没有与消费者形成某种法律关系的意图；再者，明星代言通过媒体向不特定的公众发布，这与要约针对特定相对人的特征不符。那么明星代言是否适用侵权法呢？毒奶粉致婴儿肾衰竭，属于产品责任这一特定侵权类型，法定责任主体是制造者和销售者。从字面上看，代言明星并不在责任主体之列，根据“法无明文不加责”的原则，法律上似乎无从非难明星。”

但是，明星代言产品或者品牌，是要收取不菲的代言费的，而这笔代言费并非像明星们认为的那样：是商家自己出资给付的。而事实上，这笔费用最后会计入产品或者服务价格之中，最终由广大消费者埋单。利益与风险相一致乃是法律基本原则，高额代言费对应几近于无的法律责任，显然违背了法律的宗旨，法律技术的适用结论与法律原则的内在精神发生了背离，不能就以此表明纯粹根据法律技术推理的合理性。因此，再仅仅依靠传统的民法解决不了问题。

2．从经济法的社会责任本位看“明星代言”承担连带责任的合理性

“现代国家基于经济社会化的要求所促成的社会意志和利益，广泛地、深入地介入到经济生活，干预、调控市场并直接从事市场经济活动，社会和法律要求，个人利益在同依法代表的国家权力发生冲突时，社会和权力必然优于个体及其权利，而不是相反。”因此，从经济法的社会责任本位看，经济法对经济关系的调整立足于社会整体，在任何情况下都以大多数人的利益的意志为重。明星在代言的时候，不能只考虑自身的经济收益，更应该考虑到社会利益，明星在实现自己经济利益最大化的时候，必须考虑给社会带来的经济、文化等多方面的影响。这不仅是明星自我价值的实现，同时也是社会公众对明星价值的合理期待，同时也是社会化条件下法律对明星的必然要求。特别是在代言广告虚假，使广大消费者遭受人身损失和财产损害的情况下，明星们不能孤立地强调个人权利和自由，而忽视对社会应承担的责任。

3．从经济法的以人为本和平衡协调看“明星代言”承担连带责任的合理性

以人为本是经济法理念的核心要素。从经济法的目标和宗旨来看，人是万物的尺度，人是世间最宝贵的，经济法纠正市场失灵，维护公平竞争秩序；经济法运用宏观调控，促进社会整体经济利益的提高，都是为了保障广大消费者的权益，都是为了人。从经济法的制度设计来看，经济法以消费者为核心包括经营者、管理者在内的主体体系制度，突出了以消费者为本的制度设计，以保障产品质量、合理价格与维护公平竞争为主确立的市场规制法律制度，也完全是围绕消费者权益保护为中心的法律制度。3月11日下午，全国人大常委会法工委行政法室主任、食品安全法起草负责人李援在他的办公室接受南方周末记者专访时说到：“食品广告因为涉及到食品安全，涉及到人的生命，所以它一旦出问题，危害很大。美国的规定是代言广告必须是“证言广告”和“明示担保”，也就是说广告代言人是商品推荐者也是商品证明人，是产品一定时间内的实际用户和直接受益者，证词要真实无误，否则就直接重罚。你没有使用，你去向人家说，等于你出庭作证说谎一样，很严重的。”《食品安全法》第五十五条的规定正体现了“以人为本”的理念和人文关怀，正因为“人命关天”，所以规定了“代言明星”承担连带责任，这既有利于加强对消费者的保护和权利救济，又有利于规范食品的代言广告行为和稳定食品市场的秩序。

经济法是平衡协调法。在市场经济社会中，经济关系复杂，利益主体多元，各类矛盾丛生。最重要的是要协调和处理好社会整体与是社会个体之间的意志、行为和利益的矛盾。德国著名法学家耶林指出：“法律的目的是平衡个人利益与社会利益，实现利己主义与利他主义的结合。”经济法的平衡协调，是指经济法的立法、执法从整个国民经济的协调发展和社会整体利益出发，来调整具体经济关系，协调经济利益关系，以促进、引导或强制实现社会整体目标与个体利益目标的统一，保证社会经济持续、稳定、协调地发展。《食品安全法》第五十五条的规定要求明星不能虚假代言，损害消费者的利益和社会公共利益，否则就要承担连带责任，这体现了经济法的平衡协调理念，也符合社会主义市场经济法律的一般要求。让“代言明星”承担连带责任，涉及到利益的衡量和平衡协调——明星通过代言获得巨额代言费，而商家则通过明星代言广告提升了产品的知名度，但“明星代言”并非像有得民法学者所说的只是商家和明星之间的“合同关系”。由明星代言的广告会对广大消费者的消费行为产生直接的影响，无论广告是否虚假，都会涉及消费者的切身利益，特别当广告虚假时，更是可能危害到广大消费者的人身健康和财产安全。

三、跳出《食品安全法》看“明星代言”的责任

从经济法的理念看，《食品安全法》第五十五条的规定是合理的。但是，该条只是规定了“名人代言虚假广告”的行为要承担连带责任，明星、名人在“非虚假广告”中向消费者推荐食品，应该不受《食品安全法》上述条款的限制。也就是说，只要明星代言的广告为合法广告，即使其代言的产品给消费者利益带来损害，代言者也无需承担连但责任。这和消费者希望的让所有明星为其代言的所有产品承担责任的法律，显然并不是一回事。那么，对于那些无法通过自身体验检验其品质的产品，如必须长期食用才可能产生潜在危险的奶粉，只能通过质检部门的检验、认定，对产品质量予以判断，而且如果是经过质检合格的名牌产品，造成了对消费者利益的损害，代言的明星是否要承担责任？应该承担什么样的责任呢？

从经济法的角度看，责权利效相统一是包括公有主体在内的社会主义市场经济活动主体都必须遵守的基本原则。代言明星既然通过代言获得了利益，就必然要承担相应的社会责任。社会责任的含义有两种：一是积极责任，是指法律关系的主题必须完成的义务；二是消极责任，是指当法律关系的主体未履行或是未完全履行法定或约定义务所要承担的不利后果，《食品安全法》第五十五条规定的就是这种责任。明星除了虚假代言要承担消极的责任外，更多的或者说在代言时必须注意的是积极的责任，即审慎注意的义务。明星在代言的时候，不应该只考虑自身的经济收益，更应该考虑到社会利益，明星在实现自己经济利益最大化的时候，必须考虑给社会带来的经济、文化等多方面的影响。明星具有比普通公众更高的注意义务，有义务审查广告内容的真实性，同时应该对广告主进行必要的关注和监督。如对于明星代言，美国的规定是代言广告必须是“证言广告”和“明示担保”。