一、知名商品的认定问题

（一）知名商品的认定依据

反不正当竞争法保护产品包装装潢的第一个条件是该产品是知名商品。最高人民法院2007年1月12日发布的《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称“《若干问题的解释》”）第一条对于“知名商品”的认定作出规定：“人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。

司法实践中原告需要证明其包装装潢被侵权的商品为知名商品。原告一般需要就以下几个方面举证：1、广告投放。主要指标为广告投放的开始时间及时间跨度、广告投放的不同地域及投放的不同媒体。2、销售情况。主要表现为销售量及销售地域、范围方面的情况。3、市场占有率。市场占有率方面的证据可以考虑提供被侵权产品年度销售量及相关权威统计部门提供的该类产品全国年度销售总量，从而确定相应的市场占有率。也可以要求提供相关行业协会出具的统计数据或证明材料。4、商品的声誉。表现为相关产品获得奖励的情况，客户的满意度等。5、其他能够反映产品知名度的证据。上述5组证据材料从不同方面证明被侵权产品为知名商品。

（二）原告及其商标知名度在认定知名商品中的作用

原告如果是知名公司，则知名公司所生产的所有产品是否均能视为知名商品？原告如有一个知名度很高的商标，则该商标标注的所有产品能否均被视为知名商品？企业知名度高，不能代表其所拥有的每一个商标皆具有同等的知名度；同样，一个商标知名，也不能代表其标注的任何一类产品皆受到消费者的欢迎。因此，企业所获得的荣誉、奖励等材料，可以用于佐证其生产、销售的产品的知名度；商标的知名度也可以佐证其标注的产品的知名度。当然，为了充分证明被侵权产品为知名商品，还需要提供被侵权产品销售量等方面的证据材料。

司法实践中，包装装潢被侵权的产品可能是一个产品，也可能是很多品种的产品，或同一种类项下不同型号的产品。在涉及较多被侵权产品的时候，就会存在是否有必要对每一产品为知名商品进行证明的问题。在涉及较多产品同时被侵权的情况，如果对每一个产品是否为知名商品进行证明，则加重了原告的举证责任。。为了确定合理的举证责任，在涉及较多被侵权产品的情况下，可以考虑引用“同一商标、同一种类”的概念，即只要证明原告同一商标标注的、某一种类的商品为知名商品，就可判断该商标标注的种类商品下每一具体型号的商品为知名商品。

二、特有包装装潢的认定问题

（一）特有包装装潢的认定依据

《若干规定》第三条界定“特有”为商品名称、包装、装潢非为相关商品所通用，并具有显著的区别性特征。《若干问题的解释》规定本商品的通用图形、型号，以及仅由商品自身的性质产生的形状，为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状不属于特有的包装、装潢。根据以上规定，特有包装装潢应具备两个条件：1、不是通用包装装潢或商品性质所必须的包装装潢；2、与其他包装装潢有显著区别。确定某类包装装潢是否通用包装装潢，需要明确该包装装潢是否为同行业内普遍所采用，是否与产品的特性、使

用方便相关。

确定产品包装装潢与其他同类产品包装装潢是否有显著性区别应适用确定包装装潢相同或近似的条件，即若不能认定产品包装装潢与其他同类产品包装装潢相同或相近似，则可认定产品包装装潢为特有包装装潢。

（二）特有包装装潢的举证

原告在举证证明自己的包装装潢为特有包装装潢时可以考虑提供以下证据材料：包装装潢的设计资料，包括委托设计合同、设计样稿等；包装、标签的委托加工合同及企业确定的菲林材料。如果上述材料保存不完整,企业也可以要求包装装潢的设计人及包装、标签的生产者出具证明材料并出庭作证。

（三）特有包装装潢的通用化

由于特有包装装潢的显著性及一定程度上的合理性，竞争对手或多或少将会对该特有包装装潢进行不同程度上的模仿。特有包装装潢的保护属于不正当竞争的兜底保护，不象外观设计专利等具有一定的期限，那么特有包装装潢是否享有长期的法律保护？法律需要在模仿自由和保护创新成果之间寻求一个合理的平衡，因此法律不应给予特有包装装潢以无限期的保护。特有包装装潢的所有权人对于侵犯其产品特有包装装潢的侵权者应尽快提起诉讼程序，以及时维护其合法权益。如果侵权者较多，而权利人怠于以法律手段维护其权益，法院可能会认定该包装装潢为行业通用包装装潢，从而使特有包装装潢通用化。

三、特有包装装潢的在先权利认定问题

特有包装装潢要受反不正当竞争法的保护，必须要证明该特有包装装潢使用在先。要证明特有包装装潢早于侵权产品使用，知名商品权利人应提供知名商品特有包装、标签委托加工或生产合同、被侵权商品经销合同或买卖合同、被侵权产品广告材料等能够证明被侵权产品最先使用或较早使用的证据。

四、包装装潢是否构成混淆或误认的判断

（一）认定构成混淆或误认的判断原则

混淆或误认包括实际发生的混淆或误认，即相关公众或消费者将侵权产品误认为知名商品并进行实际购买。发生实际混淆的事例，可以认定知名商品和侵权商品之间构成混淆。《若干问题的解释》也规定反不正当竞争法第五条第（二）项所称“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”，包括已经实际造成混淆误认和足以造成混淆误认两种情形。

（二）包装装潢对比标准

至于不同产品包装装潢是否近似，《若干规定》第五条规定：“对使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，可以根据主要部分和整体印象相近，一般购买施以普通注意力会发生误认等综合分析认定。一般购买者已经发生误认或者混淆的，可以认定近似。”

《若干问题的解释》规定在判断侵权商品包装装潢与知名商品特有包装装潢是否近似方面，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法进行确定。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》对于判断商标相同或近似性的认定原则可以借鉴，该解释提出判断标准三原则，即相关公众一般注意力、整体对比和要部对比、请求保护商标显著性和知名度。

(三)商标的考虑因素

商标在产品的装潢中一般居于较醒目的地位，在判断产品包装装潢是否近似、是否会导致或足以导致相关公众混淆或误认的问题上，不应以商标是否近似为条件。包装装潢侵权不同于商标侵权，如果商标相同或近似，则可能涉及保护商标专用权的问题，而包装装潢侵权涉及的保护范围要更广泛，包括商标在内的包装装潢的整体布局的风格、特点等。另一方面，由于商标也是包装装潢的一个组成部分，商标的相似度可以作为判断包装装潢侵权行为严重程度的一个因素。

(四)工业品使用前试验等因素的影响

部分工业品在部分行业使用前需要作一个产品性能的检验，因此相关消费者不是根据产品包装装潢来确定选购产品。被告将可能提出不会导致或足以导致消费者的混淆或误认，从而不应认定为侵权。这涉及相关工业品的适用领域问题，如果相关工业品仅适用于某一个或几个领域，并且所适用领域的所有消费者在使用前均必须作试验，以确定产品的具体性能，并确定选择产品的品牌、型号，则这种情况下混淆或误认的可能性很小。在前述情况下，如果没有要求产品使用前必须进行试验的国家标准或行业标准，而是由具体企业或其他消费者决定是否进行试验，则不能说明相关公众不会造成混淆或误导。

此外，被告可能会指出其大部分产品直接销售给大客户，这些大客户均知道产品的来源，不会造成误认。事实上，除大客户外，还存在零售渠道，被告很难证明产品零售时也不会造成误认。在认定是否构成侵权时不以产品是否经过试验、产品是否主要销售给大客户为条件，但在确定侵权情节或在确定赔偿数额时，如综合考虑上述因素将能给出更合理的裁决。